Sonntag, 21. April 2019

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01.02.2016

Freier Mitarbeiter

Wer noch einen freien Mitarbeiter beschäftigt …

… sollte diesen Artikel unbedingt sorgfältig lesen.

Mit einem nicht rechtskräftigen Beschluss stellt das Bayer. Landessozialgericht (LSG) fest, dass ein Beschäftigungsverhältnis geprägt ist dadurch, „dass der Tätige in einen fremden Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Arbeiten umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt.“ Selbstständige Tätigkeiten werden angenommen, „wenn sie durch ein Unternehmerrisiko und spiegelbildlich dazu durch eine eigene Unternehmenschance geprägt sind sowie durch das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte durch die Verfügungsmöglichkeiten über eigene Arbeitskraft und durch eine im Wesentlichen frei gestaltete Arbeitszeit“ verfügen. Das klingt zunächst so wie viele in der Vergangenheit lesbare Aussagen über Selbstständigkeit und die begrifflich von ihr unterschiedenen Scheinselbstständigkeiten. Scheinselbstständig nennt man einen Mitarbeiter, der als freier Mitarbeiter geführt und behandelt wird, für dessen Tätigkeit aber überwiegend Merkmale eines angestellten Mitarbeiters festzustellen sind. Die Feststellung der Scheinselbstständigkeit kommt für den Unternehmer und Auftraggeber eines „freien Mitarbeiters“ meist überraschend. Praxisinhaber gestalten oft einen Vertrag über freie Mitarbeit zusammen mit einer Berufskollegin oder einem Berufskollegen. Sie räumen diesem „freien Mitarbeiter“ auch einige Freiheiten bei der Termingestaltung ein, versuchen ihn zu verpflichten, Kranken- und Rentenversicherung selbst zu zahlen und wundern sich maßlos, wenn die Deutsche Rentenversicherung bei einer Statusfeststellung oder aus sonstigem Anlass plötzlich behauptet, es handele sich bei der „freien Mitarbeit“ um eine Scheinselbstständigkeit. Eine solche Scheinselbstständigkeit hat für den Praxisinhaber üble Folgen. Er muss für die Zeit der Tätigkeit seines Scheinselbstständigen diesen wie einen Angestellten behandeln lassen und folglich Arbeitgeberanteil und Arbeitnehmeranteil an die Rentenversicherung abführen. Da er in der Gewissheit, sein Mitarbeiter sei frei, den Arbeitnehmeranteil nicht einbehalten hat, muss er nun den Arbeitnehmeranteil und den Arbeitgeberanteil aus seiner eigenen Tasche in unverjährter Zeit (von maximal vier Jahren) zahlen.

Nun hofft jeder Praxisinhaber, der freie Mitarbeiter beschäftigt, dass sein schriftlich vereinbartes Vertragsverhältnis mit dem freien Mitarbeiter ihn und dieses gewählte System der Zusammenarbeit schütze und er der Feststellung einer Scheinselbstständigkeit seines Mitarbeiters entgehen könnte. Diese Hoffnung scheint durch das Urteil des Bayer. LSG nun zunichte gemacht zu sein, wenn auch nur in Bayern. Unter Bezugnahme auf § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V legt das Bayer. LSG dar, dass den Praxisinhabern die „Verantwortung und Letztentscheidung zugewiesen (ist) für alle physiotherapeutischen Leistungen, die in ihrer Praxis erbracht werden, einschließlich der relevanten Nebenpflichten.“ Hierdurch begründet das Gericht die weiterführende Feststellung, dass dem Praxisinhaber „daher die entscheidende Weisungs- und Entscheidungsgewalt zu(kommt)“ und dass gerade diese Weisungs- und Entscheidungsgewalt es zwingend verlangt, dass gegenüber allen Beschäftigten diese Weisung und Entscheidung im Sinne des SGB V ausgeübt wird, soweit dies im Zusammenhang steht mit der Abgabe physiotherapeutischer Leistungen.

Da aber freie Mitarbeiter frei sein müssen von allen Weisungen und Vorgaben des Praxisinhabers, kann für den freien Mitarbeiter eine solche Weisungsabhängigkeit gar nicht erreicht und im beruflichen Alltagsleben praktiziert werden. Entweder der freie Mitarbeiter ist frei von solchen Anweisungen oder er verliert seinen Status als freier Mitarbeiter und wird zum Scheinselbstständigen. Kurzum, das Bayer. LSG, welches zwar einen konkreten Fall untersucht und beurteilt, kommt zu der Feststellung, dass der freie Mitarbeiter“ in der Praxis von Physiotherapeuten oder verwandten Berufen aus rechtlichen Gründen eine exotische Entscheidung ist, die es an sich nicht geben könne. Dabei ist völlig gleichgültig, was im Vertrag mit einem freien Mitarbeiter festgehalten wird, weil nicht der Vertrag, sondern die tatsächlichen Verhältnisses der Zusammenarbeit die rechtliche Konzeption der Beteiligten prägen, völlig gleichgültig, was im Vertrag steht.

Im Jahre 1995 hat das Bundessozialgericht ebenfalls über den freien Mitarbeiter geurteilt und festgestellt, dass es denselben in der Praxis eines Physiotherapeuten, damals Krankengymnasten, durchaus geben könnte. Diese Entscheidung ist fast 20 Jahre alt, aber die Kriterien, die eine Abgrenzung zwischen freier Mitarbeit und Scheinselbstständigkeit schaffen, haben sich in dieser Zeit nicht geändert. Weisungsunabhängigkeit und eigenverantwortliches selbstständiges Handeln sprechen für echte Unternehmerschaft und freie Mitarbeit, Weisungsabhängigkeit und Eingliederungsnotwendigkeit in das auftragvermittelnde Unternehmen deutet in Richtung abhängige Beschäftigung.

So sieht das auch das Landessozialgericht Baden-Württemberg (AZ: L 11 R 515/08), welches in einer den freien Mitarbeiter bestätigenden Entscheidung zunächst einmal davon ausgeht, dass der Vertrag zwischen dem freien Mitarbeiter und dem ihn beauftragenden Unternehmer keineswegs überflüssig ist. „Dennoch können auch vertragliche Abreden der Beteiligten für die Frage der Versicherungspflicht Bedeutung haben. Das gilt insbesondere dann, wenn, wie hier die Beziehungen der Beteiligten tatsächlich entsprechend den getroffenen Abreden gestaltet worden sind.“ Sodann urteilt das LSG Baden-Württemberg sehr streng nach den für den freien Mitarbeiter sprechenden Kriterien: Die freie Mitarbeiterin war „in ihrer Berufsausübung, insbesondere, was die Termingestaltung wie auch die konkrete Behandlung der jeweiligen Patienten anbelangt, weitgehend frei gewesen. Sie hat eigene Patienten mitgebracht und ihre Arbeitszeiten nach eigenem Ermessen eingeteilt.“ Heute findet man in den Urteilen von Sozialgerichten verschiedentlich die Wertung, dass fehlende Kassenzugehörigkeit freie Mitarbeit nachteilig beeinflusse. Dem widerspricht das LSG Baden-Württemberg ebenso: „Hinsichtlich des Fehlens einer Kassenzulassung der freien Mitarbeiterin mit der Folge, nicht zur Abrechnung ihrer Leistungen gegenüber den Krankenkassen berechtigt gewesen zu sein, diese Berechtigung vielmehr allein der Praxisinhaberin zugestanden hat, gilt nichts anderes. Die Tatsache, dass eine Krankengymnastin noch nicht zu den Krankenkassen zugelassen, d.h. noch nicht berechtigt ist, die von ihr gegenüber Kassenpatienten erbrachten Leistungen selbst bei den Krankenkassen abzurechnen, schließt eine freie Mitarbeit in einer Praxis nicht aus (hier erfolgt ein Hinweis auf BSGE 45, 199, 200 ff.).“

Weitere Landessozialgerichtsurteile zur gleichen Frage sind hier unbekannt. In Kürze wird allerdings ein Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen folgen und an dieser Stelle bekanntgegeben werden. Bis dahin sollten in den eigenen Bundesländern sich die Praxisinhaber nach den dort landesweit geltenden gerichtlichen Entscheidungen einrichten, weil zu erwarten ist, dass untere Gerichte nach Maßgabe des jeweiligen Landessozialgerichts entscheiden werden.

- Justitiar -

Dr. Ernst Boxberg

Fachanwalt für Medizinrecht

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